从具体个案探讨从业禁止规定的适用与创新

原标题：从具体个案探讨从业禁止规定的适用与创新

从具体个案探讨从业禁止规定的适用与创新

要点提读

◎从业禁止是防止特殊职业领域内再次犯罪的一把利剑,利用职业上的便利对未成年人实施侵害,是对其判处从业禁止的先行条件。

◎当刑法所规定的从业禁止措施与其他法律、行政法规所规定的内容发生竞合时,由法院根据相应法律、行政法规的规定对行为人作出宣告从业禁止的决定。当其他法律、行政法规中的从业禁止的内容和期限超出了刑法中的从业禁止的边界时,可“从其规定”,如此能更好地实现从业禁止制度的初衷。

修订后的未成年人保护法和预防未成年人犯罪法实施以来,各级检察机关进一步督促落实侵害未成年人案件强制报告制度、密切接触未成年人行业入职前查询相关违法犯罪记录制度、从业禁止规定,加强对涉及未成年人的诉讼活动、预防重新犯罪等工作的法律监督。

湖北省武汉市黄陂区检察院对教师雷某猥亵儿童案提起公诉时,建议法院在判处雷某有期徒刑的同时处以从业禁止的处罚,被法院采纳。这是黄陂区检察院首次对适用从业禁止规定的尝试,笔者在办理该案过程中,对适用从业禁止规定有一些思考。

从业禁止在未成年人综合保护中的必要性

尽管目前均承认刑罚兼具打击与预防的双重功能,但不可否认的是,刑罚的轻重主要是着眼于已然发生的犯罪行为并基于罪责刑相适应的原则而加以裁量的,在裁判之时较少关注刑罚执行完毕以后行为人的再犯可能性问题。

为了保障社会的安全和秩序,对行为人利用职业便利或违背职业特定要求实施犯罪的打击和预防就显得格外重要,从业禁止正是在这样的社会背景下面世。刑法第37条第1款规定,因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。

应当说,从业禁止是防止特殊职业领域内再次犯罪的一把利剑。如上所述,利用职业上的便利对未成年人实施侵害,是对被告人判处从业禁止的先行条件。此类案件对被害人所造成的不良影响较大,以上述案件为例,雷某的教师身份使被害人对老师和学校甚至是学习都会产生抵触的情绪,学校和其他老师名誉受损,学校其他学生存在的潜在恐惧难以避免。虽然对雷某处以有期徒刑的刑罚已经体现了罪责刑相一致的原则,但是对于未成年人的保护应该是综合、全面的,对雷某增设从业禁止的约束性决定,有助于为整个校园、师生创造良好的学习环境。

从业禁止在未成年人综合保护实施中的难点

一是与相关法律法规的冲突。在我国法律体系中,除了刑法第37条第1款所规定的从业禁止外,其他法律、法规中也存在大量有关特定条件下不得从事某种职业的规定。如教师法第14条,受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能取得教师资格;已取得教师资格的,丧失教师资格。该案在办理过程中,涉事学校及其主管部门均称雷某因犯罪已被判处有期徒刑,自然失去了教师资格,学校已经将其开除。此时,再从刑法层面对其作出从业禁止的判决是否会显得多余?

二是从业禁止具体执行单位的确定。根据刑法规定,从业禁止的决定机关是人民法院,但谁来监督从业禁止的执行并不明晰。从业禁止的目的是为了预防犯罪人再次实施犯罪,由社区矫正机构予以实施。但是该案在办理过程中,经与社区矫正机构沟通,对方并不熟悉从业禁止的具体监督流程及方式,相反,涉案的学校主管部门即教育局对教师的从业情况及就业去向等都有较为详细的了解和掌握,是否以涉事行业主管部门为从业禁止监督执行单位更为合适?

从业禁止在未成年人综合保护实践中的探索

(一)从业禁止可与相关法律法规有效竞合。即便其他法律、行政法规有相应规定,也必须由法院宣告从业禁止的决定,而不能仅仅交由行政机关来实施处罚,只有这样才能够对宣告之后再违反从业禁止决定且情节严重的行为人,以拒不执行判决、裁定罪来实施处罚,从而更好地保障从业禁止决定的落实。刑法中对违反从业禁止决定的行为设置了从行政处罚到刑罚双层次的处罚结构,正是为了克服其他法律法规中仅设置禁止从业的义务却缺乏相应的惩罚性规范作后盾的弊端,促使从业禁止这项制度能够真正落到实处。因此,当刑法所规定的从业禁止与其他法律、行政法规所规定的内容发生竞合时,由法院根据相应法律、行政法规的规定对行为人作出宣告从业禁止的决定。当其他法律、行政法规中的从业禁止的内容和期限超出了刑法中的从业禁止的边界时,可“从其规定”,如此能更好地实现从业禁止制度的初衷。法院判决雷某自刑罚执行完毕后三年内不得从事教育相关职业,综合了教师法和刑法的规定,雷某既不能从事学校教师的职业,也不能从事与教育相关的其他培训类工作,杜绝了培训、育幼等私立机构聘用其作为教师的可能性。

(二)适用从业禁止的条件。一是根据刑法第37条第1款的规定,唯有行为人的行为构成犯罪且被判处刑罚时,才可以适用从业禁止,且在刑罚执行完毕后实施。笔者认为,除死刑立即执行外,被判处主刑的犯罪分子,都存在适用从业禁止的可能性,不过对判处死刑、缓期执行,无期徒刑或宣告缓刑的犯罪人而言,从业禁止的宣告或实际执行存在一定的特殊性。二是适用对象应是利用职业便利实施犯罪的人,所谓利用职业便利是指利用自己从事的职业所赋予的地位、资格、权力与方便条件,行为人所从事的职业应当是正当合法的职业,行为人实施的犯罪与其职业具有相关性。该案中,雷某所从事的正当合法的教师职业,容易使其获得学生的信任和遵从,其利用家访的职业便利对被害人实施猥亵,难以为外人所察觉,雷某所实施的犯罪与其职业密切相关,能够适用从业禁止。假设雷某是在被害人放学后,采取尾随的方式趁被害人不备而对其强制实施猥亵或强奸的,应视为普通犯罪,教师职业本身并未对其犯罪的实施形成任何助力,可否定两者间的关联性,不宜适用从业禁止。三是刑法规定从业禁止的时限为三年至五年。综合考虑行为人的社会危害性、悔罪态度、再犯危险性等对行为人判处时间不等的从业禁止,既要保证能够实现从业禁止预防再次实施职业犯罪的目的,又应确保在合理的范围之内,避免对犯罪人施加过多不合理的负担。

(三)从业禁止督促执行由社区矫正机构督促落实更为合理。办理该案过程中,为督促从业禁止落到实处,黄陂区检察院以检察建议督促涉事学校及其主管部门对雷某三年内禁止从事教育相关职业的决定予以监督,加强教师队伍管理和学生法律意识教育。但从机构功能及其督促落实的可能性来看,还存在一些问题,主要在于学校及教育局无法及时掌握雷某刑罚改造情况,无法监管其所辖范围之外雷某遵守从业禁止的情况。虽然从全国范围来看,从业禁止判决多是由涉事单位及其主管部门承担督促落实责任,但笔者认为,社区矫正机构更能担此重任。社区矫正机构的设置以恢复性司法为理念,具有贴近社会现实、熟悉基层情况等优势,可以通过心理疏导、技能教育培训、就业指导等为被告人提供最亟需的帮助,从而促使其更快融入社会。目前,从业禁止规定适用率较低。随着近年来未成年人检察事业的蓬勃发展,利用诸如教师、医生等职业便利对未成年人实施侵害的案件多发,从业禁止成为了未成年人综合保护法律体系中重要的一部分,从适用的效果来看得到了社会各界的认可,起到了法治宣传和警示教育的作用。因此,有必要更新理念,创新举措,在对未成年人施以综合保护的过程中扩大从业禁止的适用比例,更好地实现对未成年被害人的有效保护和救助。

(作者单位:湖北省武汉市黄陂区人民检察院)