恪守公司法基本原理　科学确定实际控制人

原标题：恪守公司法基本原理 科学确定实际控制人

实际控制人是上市公司监管的重要抓手,对全面提升上市公司质量、有效防范资本市场系统性风险具有重要作用。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》要求加大对上市公司实际控制人等“关键少数”证券违法行为的追责力度。笔者认为,当前,应提高证券执法与司法效能,保护社会公众投资者的合法权益,改变实际控制人认定的无序状态,对实际控制人进行统一认定。

实际控制人认定的现状检视

资本市场实践中,上市公司实际控制人认定出现无序状态主要表现在两个方面:一是对民营上市公司实际控制人的认定未能严格遵守公司法,通常将作为控股股东的自然人认定为实际控制人;二是一些上市公司本来有实际控制人,却披露为无实际控制人。

概括而言,造成上述情形的主要因素有三:一是相关制度存在冲突。在法律层面,公司法规定,实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。证券法未进行定义,但在规定限制期交易时对实际控制人减持股份作了规定,在一定程度上表明实际控制人可以是公司股东。在规章层面,《上市公司证券发行管理办法》《上市公司收购管理办法》《上市公司重大资产重组管理办法》均允许实际控制人持有公司股份,与公司法存在冲突。此外,各证券交易所的《股票上市规则》等规范性文件存在违反上位法的问题,比如对实际控制人减持股份或参与定向增发作出规定,这意味着实际控制人可以持有公司股份。

二是现有法律体系未对实际控制人与控股股东各自具有的公司控制权进行区分,一定程度上影响了实际控制人的认定。中国证券监督管理委员会《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》规定:“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。”据此,具有直接股权投资关系的控股股东和具有间接股权投资关系的实际控制人具有同样的公司控制权。《上市公司收购管理办法》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》《北京证券交易所股票上市规则(试行)》也笼统规定了控股股东、实际控制人都对上市公司具有控制权。

三是部分实际控制人有意规避法律规制。例如,部分公司在上市之前股权较为分散或在近三年内控股股东发生过变化,为了符合《首次公开发行股票并上市管理办法》关于“发行人最近3年内实际控制人没有发生变更”的规定,真正的实际控制人通常会让其他相关人员签署一致行动协议成为共同实际控制人。再如,有的实际控制人通过某些特殊安排、私密协议或个人影响力等方式能够实际支配公司行为,却规避了实际控制人身份的认定。

确定实际控制人需要厘清的两个基础问题

对上市公司实际控制人进行准确认定,需要厘清两个基础问题:

一是实际控制人与控股股东在实践中的混淆问题。首先,两者在公司中的身份不同。根据公司法规定,股东被明确排除在实际控制人范畴之外,控股股东不可能成为实际控制人。其次,控制公司的手段不同。控股股东通过绝对控股或相对控股享有优势表决权,从而实现对公司的控制。实际控制人具有更丰富的控制方法,可能通过金字塔式的间接持股进行控制,也可能通过相关协议、家族关系、人事安排等诸多手段实现控制。在公司法语境下,所谓控制,是指能够决定一个公司的财务和经营政策,并可据以从该公司的经营活动中获取利益的状态。处于控制地位的主体具有公司控制权,根据控制主体与公司关系的不同,控制权可分为直接控制权与间接控制权;根据效力层级的不同,控制权可分为中间层级控制权与终极控制权。实际控制人与控股股东均具有公司控制权,但有所区别。控股股东具有的公司控制权是直接控制权,在层级上属于中间层级控制权;实际控制人具有的公司控制权是间接控制权,在层级上属于终极控制权。为了强调两种控制权的不同,可以将实际控制人具有的公司控制权称为实际控制权。

二是实际控制人认定的具体标准。关于主体身份。实践中,作为上市公司控股股东的自然人通常被认定为实际控制人,这种做法明显违背了公司法关于实际控制人不能是公司股东的规定,此类公司应当只有控股股东而无实际控制人。实际控制人必须是法律意义上的人,金融产品不能成为实际控制人,因为金融产品无法承担法律责任。有关股票上市规则规定,持有上市公司5%以上股份的契约型基金、信托计划或资产管理计划可以成为实际控制人,在某种意义上,这项规定突破了法律意义上“人”的内涵。此类金融产品可成为控股股东,实际控制人应当是能够支配该产品对应股份表决权的主体。关于金字塔型持股结构的上市公司,如果逐级穿透后最终层面的股权结构分散,应将最终层面主体认定为实际控制人,不应披露为无实际控制人。目前,公司法并未要求实际控制人必须是自然人、集体组织等,只要最终层面主体是独立的民事主体,具有民事权利能力和民事行为能力,就可以被认定为实际控制人。

实际控制权的归属。《上市公司收购管理办法》从表决权角度对控制权进行了规定:“有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。”此外,有关股票上市规则均在“释义”部分对控制或控制权作了定义,基本都是沿袭上述规定,有的进行了有益探索,在表决权基础上增加了支配性影响力因素,将“可以实际支配或者决定上市公司的重大经营决策、重要人事任命等事项”也作为构成控制的一种情形。

笔者认为,应当把不是公司股东且具有实际控制权的人认定为实际控制人。根据公司法基本原理,实际控制权主要通过表决权实现。在基于表决权标准认定实际控制人时,可将实际控制人分为两类:第一,通过投资关系控制公司的实际控制人,主要是指控股股东或持有上市公司控股权的信托产品、契约型基金或资产管理计划等金融产品进行逐级穿透后的最终层面主体,该主体能够实际支配的上市公司股份表决权应当超过50%,或者超过30%且处于显著多数,或者能够决定董事会半数以上成员选任或足以对股东大会决议产生决定性影响。第二,通过协议控制公司的实际控制人,主要是指通过签署一致行动协议或表决权委托协议等方式享有优势表决权的人,但不能是公司股东。在实践中,有些控股股东拟出让公司控制权,收购方为规避要约收购,通常将受让股份比例控制在30%以内并要求出让方放弃或委托部分表决权。在此情形下,受让表决权的人不能认定为实际控制人,应当认定为控股股东,可将股权穿透后的最终层面主体认定为实际控制人。

此外,实际控制人的认定标准应当多元化,不能局限于表决权标准,应当把以既存事实为基础的能够实际支配公司行为的能力也作为考量因素。对公司董事会决议、日常经营管理、重要人事安排、员工薪酬、财务管理、资金调拨、印章与证照管理、主要供货或销售渠道、关键知识产权或其他重要资源具有支配性影响力,均可视为对公司具有实际控制权,应当按照实质重于形式的原则,对实际控制人进行审慎认定。

(作者单位:西南政法大学)