刑事合规：重在选择企业合规出罪路径

原标题：刑事合规：重在选择企业合规出罪路径

□企业合规出罪的路径选择及路径拓展是刑事合规中的焦点问题,也是当代国际社会刑事合规发展演变的突出特点。

□我国刑法增加企业合规出罪这一出罪路径,不但是企业刑事合规的题中之义,而且能够在整体上改善我国刑法的出罪格局。

当前,我国企业刑事合规已经进入深度探索及法治建构的关键性阶段,由此需要学界深化刑事合规的理论及法治研究。在此,笔者拟以全球考察视角研究刑事合规与企业合规出罪路径的互动关系,厘清刑事合规中各要素之间关系及规律,为我国企业刑事合规的法治实践提供参考借鉴。

刑事合规与企业合规出罪路径的互动关系

企业合规出罪的路径选择及路径拓展是刑事合规中的焦点问题,也是当代国际社会刑事合规发展演变的突出特点。

前刑事合规阶段企业合规的出罪路径:酌定出罪。前刑事合规阶段,是指一国企业合规国家指引出台之后、系统性的刑事合规法律制度正式形成之前的阶段。在这一阶段,由于主要以民事法律、行政手段规制和激励企业合规,此时企业合规计划尚未系统性地切入单位犯罪刑事法律,也即刑法中还不存在关于企业合规如何出罪的明确规定,使得司法实践中只能依据刑法原理将企业合规作为出罪的酌定情节(通常作为单位犯罪构成要件的阻却事由)予以考量和出罪。显然,将企业合规计划作为单位犯罪构成要件的阻却事由予以考量并出罪,这种做法一方面不是基于法律的明文规定(不是法定情节或事由),另一方面主要是以个案形式呈现,不具有大规模性或普遍性,因而只能算作酌定情节或者称“酌定出罪路径”。

刑事合规前期阶段企业合规的出罪路径:法定出罪。所谓刑事合规前期阶段,是指一国刑事合规法律制度正式出台之后、采用审前分离路径(也称起诉策略路径)之前的阶段。从企业合规出罪路径角度看,企业刑事合规是一种着眼于企业合规专门性、机制化出罪的法律制度。刑事合规法律制度正式出台之后,由于出现了单位犯罪内涵构造的预防性转型,尤其是出现了企业与企业高管或员工之间刑事责任的分割制度,使得此一时期企业合规的出罪路径可以采取单位刑事责任法定减免这一法定出罪路径。例如,意大利2001年颁布的第231号法令规定,公司只有在实施犯罪之前采取了有效的合规计划的才能免于刑事责任,实施犯罪之后采取了有效的合规计划的,只能减轻公司刑事责任,同时可以阻却单位资格刑的适用。

刑事合规当前阶段企业合规的出罪路径:审前分流。21世纪以来,随着涉罪企业起诉策略理念的迅速崛起,使得以“暂缓起诉协议”和“不起诉协议”为代表的新型企业合规出罪制度规模性适用于涉罪企业,从而呈现出企业合规出罪路径显著拓展的最新趋势,可称之为审前分流或起诉策略路径。所谓“起诉策略”,是指起诉机关依据起诉指南及起诉规则将已经拥有企业合规计划或者承诺做好企业合规计划的涉罪企业予以附条件不起诉的专门性起诉制度。在涉罪企业起诉策略理念下,国家为涉罪企业构建专门的附条件不起诉路径,一方面在涉企刑事司法中强化了起诉机关的职权范围及能动作用,另一方面出台专门的涉罪企业起诉规范和起诉标准。2013年7月17日,欧盟委员会出台了强化检察公诉职能的两个重要规范:一是修订发布《欧洲检察署条例》,该条例旨在强化欧洲检察署的管理制度及责任框架,以推进欧洲检察署更好地应对跨国犯罪;二是出台《欧盟委员会关于建立“欧洲公诉检察官办公室”的理事会条例的建议》。以上两个规范标志着欧盟刑事法律政策及公诉制度的重大发展,尤其是带来了欧盟检察机关起诉裁量权的显著扩张以及涉罪企业起诉策略理念的迅速崛起。例如,德国近年来检察机关的起诉裁量权就显著扩张,德国检察官仅仅将不到20%的涉罪企业刑事案件提交法庭审判。

纵观国际社会企业刑事合规迄今为止的三个发展阶段(尤其是涉罪企业起诉策略兴起之后),当代国际社会已经呈现出企业合规出罪路径显著拓展的最新趋势,主要包括两个方面:一是企业合规出罪路径的法律属性,由前刑事合规阶段的酌定出罪到刑事合规前期阶段的法定出罪(出罪路径存在局限性及不充分性),再到刑事合规当前阶段的审前分流(涉罪企业起诉策略),企业合规出罪路径显著拓展;二是企业合规出罪路径的模式效果方面,由前刑事合规阶段的个案出罪或非机制性出罪(以个案判例形式出现,未能形成法律机制及规模效应),到刑事合规前期阶段的不充分性出罪,再到刑事合规当前阶段的机制性、专门性出罪(大规模性适用),同时由此前以企业合规从宽为主的出罪格局转变为以企业合规出罪为主的出罪格局。可见,研究企业刑事合规时应当关注当代国际社会涉罪企业起诉策略的迅速崛起对于企业合规出罪路径的重大影响。

刑事合规理念下我国企业合规出罪路径的刑法构建

企业合规出罪路径的显著拓展是当代国际社会刑事合规法治发展的最新趋势。那么,我国应当如何构建企业合规的出罪路径?笔者认为,我国企业合规出罪路径的制度架构、企业合规不起诉除针对涉罪企业外是否还针对企业家两个基本问题。

刑事合规理念下我国企业合规出罪路径的制度架构。基于企业刑事合规基本原理并考虑到我国推进刑事合规的实际情况,应当重点把握三个方面:

首先,要从实体刑法层面出台企业与企业高管、员工之间刑事责任合理分割的刑法规定。也就是说,为推进和支撑企业刑事合规的法治发展,我国刑法应当进一步制定企业与高管、员工之间分割刑事责任的细化规定。具体而言,笔者主张借鉴意大利等国立法经验,就企业与企业高管或员工之间的刑事责任进行合理分割,在我国刑法相关制度规定中建立企业出罪基本制度与企业出罪具体制度。其中,企业出罪基本制度的内容为:公司必须在犯罪实施之前制订并有效实施了合规计划才能免除其刑事责任;公司于犯罪实施之后制订并有效实施了合规计划的只能减轻刑事责任,但可以阻却针对单位适用资格刑。此外,企业出罪具体制度包括公司高管犯罪之下的公司出罪与公司员工犯罪之下的公司出罪两方面:其一,当公司代表人、经理或者高管实施相关犯罪行为时,公司在如下几种情况下不承担刑事责任:一是在犯罪行为实施之前,公司已经制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的;二是公司已经建立了合规委员会或监督委员会监督合规计划的运行、完善及其遵守的;三是行为人以欺诈方法规避合规计划之手段实施犯罪的;四是公司合规委员会或监督委员会已经妥当履行其工作职责的。其二,当公司员工因为受到公司高管的控制而实施相关犯罪时,公司在下列情况下不承担刑事责任:一是公司已经于犯罪实施之前制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的;二是公司员工未能遵守合规计划的。

其次,应当在企业刑事合规理念下确立“企业合规出罪为主”这一属性定位。对企业而言,企业合规究竟应当主要是出罪依据还是减轻依据?这是我国探索推进企业刑事合规中的一个焦点和难点问题。笔者认为,我国探索推进企业刑事合规的过程中应当明确“企业合规出罪为主”这一属性定位。一方面,刑事合规基本原理及全球实践表明,企业合规的出罪定位是当代国际社会刑事合规的基本特点与普遍实践。刑事合规全球考察表明,无论是前刑事合规阶段的酌定出罪,还是刑事合规前期阶段的法定出罪,再到刑事合规最新发展的审前分流,其企业合规适用效果均包括出罪路径,而不仅仅是减罪路径。此外,更为重要的是随着各国企业刑事合规法律实践的不断发展,此前以企业合规从宽为主的出罪格局已经转变为以企业合规出罪为主的出罪格局。这充分说明,企业合规出罪为主已经成为当代国际社会企业刑事合规的基本特点及普遍实践。显然,我国探索推进企业刑事合规的过程中,那种认为企业合规只能成为减轻企业刑事责任的依据而不能成为免除企业刑事责任的观点并不可取。另一方面,从我国刑法中的出罪路径整体情况看,尤其是与域外刑法中出罪路径日益拓展的发展趋势相比较,目前我国刑法明文规定的出罪路径主要有刑法总则第13条“但书”以及正当防卫、紧急避险三种情形,出罪路径明显偏少,亟待增加企业合规出罪等新兴出罪路径。显然,我国刑法中增加企业合规出罪这一出罪路径,不仅是企业刑事合规的题中之义,而且能够在整体上改善我国刑法的出罪格局。

再次,应当在涉企刑事司法中凝练形成聚焦于企业合规出罪路径的起诉策略。当前,能动司法检察开始成为我国刑事法治研究触角,同时涉企刑事司法检察已经成为探索推进能动司法检察的重点场域。因此,可以使用“起诉策略”这样的创新性理念。实际上,企业刑事合规的改革发展以及单位犯罪内涵构造的预防转型为我们思考和凝练涉企刑事司法创新理念提供了良好契机。一方面,全球企业反腐合规研究使我们认识到,企业反腐担当及内控合规尤其是单位刑事责任的预防转型,使得涉企刑事司法拥有了前所未有的大格局、新姿态和新面貌,催生了刑事司法中企业更多的获得感,凝结生成了“起诉策略”这一重要理念;另一方面,在“起诉策略”这一新的理念指导下推进企业合规不起诉的不断发展,同时优化企业合规不起诉的顶层设计并加强相应的规范指引。制度操作层面,在涉企刑事司法中彰显“起诉策略”有着重要的价值意蕴:一方面,由于公司企业作为组织形态有着预防内部腐败的组织性空间及拓展性机制,同时单位刑事责任认定往往聚焦于以企业合规计划为中心的组织化机制,因而使得涉企刑事司法拥有了更为丰富的内涵考量及更多的腾挪空间;另一方面,涉企起诉制度需要更多地依据事后合规计划或事前合规计划,从而催生推动企业合规制度的不断完善及系统呈现,使得企业合规成为企业反腐领域中的重大标向和发展方向。起诉策略适用于企业合规领域,就形成了学界所称“审前分流”的制度安排。

此外,考虑到我国当前予以合规不起诉的企业主要是民营企业这一特点,同时我国企业经营制度与国外不同,即企业所有者与经营者通常并不分离,因而我国企业合规试点探索中往往将从事实际经营的企业家一并予以从宽处理,对此,笔者认为有其合理性。如果不考虑这一实际情况而将涉罪企业的企业家一律予以起诉定罪,则很可能导致整个企业崩溃破产,从而对企业员工及出资人造成无法挽回的损失。刑事合规的全球考察及深入研究可以证明:当代国际社会企业刑事合规的核心特点似乎应当归纳为“放过合规企业,企业责任人按自然人犯罪模式处罚”,而不是“放过涉案企业,但严惩责任人”。

(作者为常州大学史良法学院教授、合规研究中心主任)