为亲友非法牟利罪的适用探讨

刑法第一百六十六条对为亲友非法牟利罪作出规定，根据该规定，为亲友非法牟利罪的表现形式为，国有公司、企业、事业单位（以下简称国有企事业单位）的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。根据监察法实施条例第二十九条规定，监察机关依法调查公职人员涉嫌徇私舞弊犯罪，其中包括为亲友非法牟利罪。

实践中，为亲友非法牟利罪的适用面临两个主要问题：一是对该罪的构成和证据认定标准存在争议；二是基于第一个原因，导致对该罪的调查和追诉较少。对此问题，需要认真研究，严格依规依纪依法，斩断利用公权力进行非法牟利和利益输送的腐败链条。

一、理解立法原意，认识查处为亲友非法牟利罪的重要意义

国有企事业单位在市场经济一线，职务犯罪的新手段较多，要清醒认识到为亲友非法牟利罪的严重危害，认识查处该罪的现实意义。面对不断加大的反腐败力度，一些国有企业领导干部错误地认为，只要自己不把钱装进个人口袋，利用“代言人”和“白手套”，设立“影子公司”，把任职企业的利益输送出去，纪检监察机关就拿他没办法。从立法本意上说，之所以设立该罪，核心目的也在于防范和制止个别别有用心的领导干部利用这种有别于直接贪污受贿行为的所谓法律空子，为身边人大肆敛财。加大对这方面犯罪的查处，有利于打击“靠山吃山”、“靠企吃企”的腐败行径，持续释放全面从严治党严的主基调。

二、厘清该罪与违纪、此罪与彼罪的关系，坚决斩断伸向国有资产的黑手

一要厘清该犯罪行为和一般违纪行为的界限。根据党纪处分条例第八十七条规定，纵容、默许配偶、子女及其配偶等亲属、身边工作人员和其他特定关系人利用党员干部本人职权或者职务上的影响谋取私利，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分。根据党纪处分条例第九十七条规定，党员领导干部的配偶、子女及其配偶，违反有关规定在该党员领导干部管辖的地区和业务范围内从事可能影响其公正执行公务的经营活动……该党员领导干部应当按照规定予以纠正。在职务行为规范方面，为亲友非法牟利罪与上述两条党纪规定有相似之处，但是，在行为性质和严重程度方面，有着根本不同。一方面体现在主观方面，上述违纪行为的主观方面有可能是间接故意，甚至是过失，但为亲友非法牟利罪的主观方面只能是直接故意，即行为人故意为亲友非法牟利，且明确认识到自己的行为可能使公共财产、国家利益遭受重大损失，仍然积极追求这种损公肥私的结果。另一方面体现在客观方面，为亲友非法牟利罪表现为竞业禁止、价格反常、质量不达标等明显违背市场经济规则的行为，后果是造成了公共利益的重大损失，而上述违纪行为构成则无这个硬性要求。

二要厘清该罪与受贿罪、贪污罪等职务犯罪的区别。本罪和受贿罪的区别在于本罪往往表现为侵吞的是犯罪主体任职企事业单位的资产和利益，而受贿罪需要行贿人支付财物等经济利益给受贿人。本罪和贪污罪的区别在于本罪要求其亲友实施了一定的经营行为，并且获得了所谓的“利润”，而贪污罪则往往表现为直接侵吞国有资产等行为。这些职务犯罪行为，均严重损害国家和集体利益，严重危害正常经济管理秩序，均需依法予以严肃打击。

三、精准把握法律概念的内涵和外延，依法适用为亲友非法牟利罪

一是关于“亲友”的认定。对此存在两种不同观点，一种认为，对“亲友”应该严格认定，甚至认为“亲友”应该界定在刑法上的近亲属的范围，等于只有“亲”而没有“友”；另一种认为，对“亲友”应作宽泛解释，即只要是他人，就构成“亲友”，“亲”尚有范围，“友”的范围可以无限大。笔者认为，对“亲友”范围的把握，应忠于立法原意，问题的核心在于，行为人为何要冒着风险为“亲友”非法牟利，本质上在于和其亲友有情感上的紧密联系，有利益上的较强瓜葛，如果没有情感联系和利益关联这两个特征，行为人也就没有了为其非法牟利的动机和目的。“亲友”主要应界定为以下三类人员：亲人，包括配偶、直系亲属、三代以内旁系亲属、儿女姻亲等；情人、身边工作人员等特定关系人；具有利益关联的朋友，这一类人员，可以从其日常交往、有无其他经济往来、有无利益约定和承诺等方面，去判断两者之间是否具有利益关联。

二是关于明显高于和低于市场价格的认定。目前，关于为亲友非法牟利罪可供参考的相关规定主要有以下两条。第一，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失在十万元以上的；（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。第二，《关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第九条规定，对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

具体到本罪，笔者认为，可以参照上述两条规定的精神来作出判断，但不能生搬硬套，理由在于：一是民法条文的解释相对于刑法条文的解释，可以宽松一些，而本罪作为刑法法条，如果在认定标准方面上下浮动30%，则很有可能失之于宽，特别是为亲友非法牟利罪的涉案金额往往特别巨大，上下浮动30%会出现非常高的数额偏差。二是防止被不法分子钻空子。如果明确规定上下浮动30%以上才构成价格异常，则有可能导致一些别有用心的犯罪分子把犯罪数额控制在波动29.9%以内，从而规避犯罪。三是在具体案件把握中要实事求是、客观公正。既要看价格偏差的幅度，也要看价格偏差的绝对值；既要看单次交易的价格，也要看整体交易行为持续的时间、交易频次、给公共财产最终造成的损失总额等；既要看日常物价水平和日常交易规范，也要考虑有无特殊时期和特殊原因导致市场价格剧烈波动等客观因素影响。综上，目前还应该秉持“以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定”的原则规定，待司法实践领域经过一段时间的探索总结后，适时出台进一步的法律解释细则，对认定标准和重大损失、特别重大损失等严重情形作出细化。

三是关于价格认定的机构。为保障价格认定的严肃性，价格认定职责原则上由政府价格主管部门下属的价格认定机构承担。（鸿渐）