索要商业机会交他人经营获利后收受好处怎样认定

原标题：索要商业机会交他人经营获利后收受好处怎样认定

【典型案例】

甲，A局党组书记、局长。乙，B国有建设工程有限公司总经理。2018年到2020年，B公司承建了A局的某项建设工程项目，工程承建期间，甲想利用对B公司的制约关系，捞取一笔好处费。为达到掩人耳目逃避法律追究的目的，甲提出让其特定关系人丙为B公司供应钢材，乙同意。丙因自身并不经营钢材，遂从市场中寻找到钢材供应商丁，让其来为B公司供货。丙负责联系发货、催收货款，并联系承运人送货，由于每批钢材需按要求截短后才能进场，丙还联系了承揽方进行切割加工，并找到厂房暂时储存钢材，运输费、加工费、仓储费等均由丁承担。丁明知为B公司供货系有领导打招呼的结果。丙与丁约定，销售利润的70%归丙所有，丙通过此种方式，在短短两年内获利数百万元。丙的上述行为均与甲共谋为之。

【分歧意见】

本案对甲的行为应如何定性，有两种不同意见。

第一种意见认为：甲利用职务便利为丙承接业务，丙将其转让给丁后，自己也参与经营并获取利润分成，可认为甲在为丁谋取利益的同时，也为丙谋取了利益。其中，丙为特定关系人，丁为非特定关系人，甲在为丁谋取利益后未收受对方财物。根据党纪处分条例第九十五条的规定，可认定甲违反了廉洁纪律，但不构成受贿。

第二种意见认为：甲利用职务便利为丙承接了业务后，丙因自身并非供货商，又将该商业机会转让给丁，实际是甲利用职权为丁在承接业务上谋取了利益。丙并未实际参与经营，其所获取的销售利润，实质是甲利用职权为丁谋取利益的对价。丙是甲的特定关系人，相关行为是两人共谋的结果，故对甲、丙应以共同受贿论处。

【评析意见】

本案中，笔者同意第二种意见，具体分析如下：

一、甲利用职务便利从B公司为丙承接的业务实质上是一种商业机会

本案中，B公司承建了A局建设工程项目，甲利用担任该局党组书记、局长的职务便利，前期为B公司在工程项目承包、施工等方面给予了帮助，后期该项目在工程维修协调、工程量签证和质量确认、工程款结算和支付等方面仍需由甲审核把关。甲的职权对乙以及B公司形成了直接有效的制约。甲通过这种制约关系，为丙承接到了向B公司供应钢材的业务，其实质是利用职权向乙索取的一个商业机会(这里是为丙量身定做虚增的一个交易环节，使丙实际上作为B的代理具有了采购权，从而为其创造了牟利的机会和空间)。如果甲向乙直接索取财物，无疑应认定为受贿，但这里的商业机会本身只是一种预期能够产生收益的机会，尚未转化为现实财物或财产性利益，故这一阶段不能认为甲收受了乙的贿赂，甲尚不构成受贿。

二、客观上甲利用职务便利为丁谋取了不正当利益

本案中，甲利用职务便利通过乙为丙承接了向B公司供应钢材的业务后，丙又将这一业务转让给丁，让丁成为了B公司的真实供货商，间接地使甲为丁在承接业务上谋取了利益。本案中，在丙找到丁供货并告知甲后，甲主观上明知是为丁谋取了利益，丁虽不知道实际利用职权为其谋取利益的人是甲，但明确知道是丙认识的领导打了招呼，故其将销售利润的70%都给了丙。一般情况下B公司采购钢材需通过公开招标、竞争性谈判、询价等方式进行，但丁未经上述程序直接承接到了向B公司供应钢材的业务，其实质是甲利用职务便利间接地为丁谋取了竞争优势，侵害了市场上潜在的其他钢材供应商公平竞争的机会，违背了市场交易公平、公正原则，应认定为谋取了不正当利益。本案的不同之处在于，是丙主动找丁，而非受丁请托为其谋取了不正当利益。但无论哪一方主动，直接还是间接，客观上都可视为甲利用职务便利为丁谋取了不正当利益，且丁对此也明知。

三、丙获取的70%利润，实质是甲利用职务便利为丁谋取不正当利益的对价

本案中，丙表面上看似参与了经营管理，实际却无相关资质，没有资金投入，不承担经营风险，所从事的并非实质性的商业经营活动。虽然在丁向B公司供应钢材的过程中，丙也从事了联系发货、催收货款及找人运输、仓储、加工所供钢材等活动，但在上述活动中，丙所签合同实质是在丁的授权下，作为丁的代理人与他人签订的一种代理合同，其效力直接归属于被代理人丁，丙无需承担经营风险，故其所从事的这些活动并非商业经营活动。故丙获取70%的销售利润无合法依据，其实质是甲利用职务便利为丁谋取不正当利益的对价。综上，甲与丁权钱交易的特征明显，丙所获取的70%销售利润是甲、丙共谋后向丁索要所得，故甲与丙构成共同受贿。需要说明的是，关于运输费、仓储费、加工承揽费，因双方事先约定了这方面的费用由丁支付，丙实际也是将这些费用支付给了运输人、保管人、加工承揽人，因此上述费用不计入受贿数额。此外，考虑到丙在此过程中也确实从事了类似一般业务员的工作，可以参照丁公司类似岗位员工的劳动报酬，在计算受贿数额时对这部分予以扣除。