律师谈“处长贪腐二千多万退赃八千万”：应查明多退赃款来源

原标题：律师谈“处长贪腐二千多万退赃八千万”：应查明多退赃款来源

近日，黑龙江省一高速公路管理处原处长祝某某被指控贪污2000万元、受贿600万元一案引发关注。其辩护律师辩称，祝某某自愿认罪认罚，悔罪态度诚恳，退赃达8000多万元，远超过指控金额，应对其从轻处罚。最终，法院认定积极退赃为对其从轻处罚的理由之一。

贪污受贿2600多万元，退赃8000多万元，莫非还有其他贪污受贿行为没被查实吗？退赃金额远超指控金额，就能从轻处罚吗？上游新闻（报料邮箱：[email protected]）记者请到北京京师律师事务所许浩、广东蕴德律师事务所林志明、北京市中闻律师事务所合伙人张新年三位律师对此案进行了专业解读。

北京京师律师事务所许浩。  受访者供图

许浩律师：对犯罪分子的非法获益也要追缴

北京京师律师事务所许浩律师接受上游新闻记者采访时表示，刑事案件中对犯罪分子的违法所得要追缴，对其利用违法所得进行经营、投资（购买房产、理财产品、股票等）所获的收益也要追缴。总之任何人不得因犯罪行为而获益，对犯罪分子的非法获益也要追缴。根据新闻报道，本案中祝某某将上述贪腐所得用于投资、理财、购买房产及个人消费。祝某某在接受调查期间，愿意主动上缴违法所得，并于2021年5月24日将贪腐所得全部主动上缴。所谓“贪腐2600万，退赔8000万”，所多出的“5400万”，是犯罪分子对购买房产增值部分等非法收益的主动上缴，符合相关法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条“对赃款赃物及其投资或者置业所形成的财产及其收益、或者将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，依法应予追缴”的规定，应定性为违法所得的收益，应予追缴。

广东蕴德律师事务所林志明。  受访者供图

林志明律师：该案真正能够让被告人减轻处罚的应该是自首情节

广东蕴德律师事务所林志明律师接受采访时则表示，在本案中，真正能够让被告人减轻处罚的应该是自首情节，这个是刑法明确规定的，具体援引法院的判决内容如下：被告人祝某某到案后如实供述监察机关未掌握的贪污、受贿犯罪，系自首，可对其从轻、减轻处罚；祝某某在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，对其从轻处罚；祝某某有贪污犯罪同类前科、索贿情节，对其从重处罚；祝某某在侦查阶段即认罪认罚，可对其从宽处罚。

而对于受贿2000万退赃8000万，数额差距较大，这种情况存在以下几种可能：

1。被告人主动交待了受贿或者贪污8000万，但是侦查机关最后能够查证属实的只有2600万，剩下的5400万因为证据达不到定罪的标准，不能认定为犯罪的数额，但是可能作为违纪的数额予以没收；

2。被告人受贿了2000万，后来用于投资或者经营产生了6000万的收益，因为是犯罪所得用来投资收益，所以也应当一并没收，这也会产生退赃8000万的外在表现。

林志明表示，退出所有的违法和犯罪所得，当然是一种认罪悔罪的表现，在法律上是明确鼓励的，因此最后在判决时从轻处罚在法律规定上和司法实践中都是非常正常的。只不过无论退出多少赃款，在法律上都只能是从轻处罚，而不能减轻处罚。

比如说受贿数额300万元以上，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。从轻就是在十年以上从轻，减轻就可以突破到十年以下，所以多退赃给被告人能够带来的收益有限。

林志明介绍，普通人可能会感觉是不是在多退赃少坐牢，但司法审判依照的是法律的明文规定，而不是大众的情绪，具体到本案来看，这个判决从实践上看是稍微轻了一点，但是在法律上并没毛病，还是在正常的量刑幅度之内。

北京市中闻律师事务所合伙人张新年。  受访者供图

张新年律师：必须坚持证据裁判原则

北京市中闻律师事务所合伙人张新年律师接受采访时表示，对于多退赃的5400万，显然远远超过一个公职人员正常的收入标准，这表明案件本身存在疑点，应当查明其来之何处。

张新年表示，这5400万元可能是被告人利用贪污受贿所得的赃款进行投资理财而产生的巨额孳息。但孳息并不属于赃款，这种情况不能称之为“退赃”（判决书原文表述），而是追缴孳息。

还有可能是办案机关没有查清并遗漏了被告人涉嫌贪污受贿的犯罪事实；如果办案机关查不清，可以责令其说明来源，不能说明来源的，差额部分当以非法所得论，则其涉嫌巨额财产来源不明罪。

“多退赃的部分所涉嫌的犯罪，可能已过追诉时效，而不追究刑事责任，但司法实践中这种情况极其罕见。”张新年称，还有一种更极端的可能，这笔钱系被告人合法收入，或者是他去找亲朋好友借的，目的就是为了表现积极退赃。但问题在于，如果这个钱并不“脏”，法院是不能接受这笔钱去认定为积极退赃的。如果是一般的刑事案件，被告人可以拿“干净”的钱去赔偿，去争取达成被害人的谅解以获得从轻处罚，而对于贪腐受贿这种犯罪，得把钱上缴国库，如果可以在赃款之外花干净的钱去争取从轻处罚，相当于花钱买刑期了，将严重侵害司法公信力。

张新年另外强调，关于积极退赃和认罪认罚从宽，目前各办案机关在各阶段都大力提倡，但是即使犯罪嫌疑人或被告人积极退赃和认罪认罚，办案机关也不能降低证据要求和证明标准，尤其是到了法院审判阶段，必须坚持证据裁判原则，确保查清案件事实。这样可以一定程度上防止假认罪认罚甚至权钱交易等司法不公现象的发生。